而试图把性别平等写入宪法的平权修正案（ERA）虽一度接近成功，但最终还是功亏一篑。
与刑罚不同的是，刑罚针对的是过去已经发生的犯罪行为或者说已经造成的法益侵害，需要考量的是犯罪人的罪过及其程度，但保安处分关注的却是行为人本身所具有的人身危险性，是为了防范将来发生侵害法益的犯罪行为。因此，将行政没收从《行政处罚法》中全部予以剔除，并不妥当。
实践中，该当性和违法性是用以确认行为危害性的。[8]参见章剑生：《现代行政法基本理论》（上卷），法律出版社2014年版，第361页。[7]参见冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第120页。因此，无论是重释制裁性的概念内涵，还是解剖行政没收的实践运行，都得不出行政没收不具有制裁性的结论。应松年主编：《行政处罚法教程》，法律出版社2012年版，第7页。
熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第107页。第22条：不属于受处罚者所有之物，因所有人之故意或重大过失，致使该物成为违反行政法上义务行为之工具者，仍得裁处没入。开放前端会导致宪法门户大开，破坏封闭性从而伤害宪法的至上性。
但另一方面，封闭宪法渊源并不等于封闭宪法典。未来推进合宪性审查与宪法解释建设，的确需要在案件数量上做好设计，在多与少之间寻找平衡。它并不必然否定传统包含与被包含的理解，但它更多着眼于现实的功能。如霍姆斯在洛克纳案的异议中所说：宪法是为有着根本不同观点的人准备的。
一国宪法对平等权的保护是否包含对同性婚姻的认可？各方都清楚必须进入正式机制——合宪性审查——展开斗争，而官方解释机构的结论决定谁赢谁输。在一定意义上，隐私权的宪法基础甚至比洛克纳案更加薄弱。
如刘晗教授所言，宪法渊源并不是一个美国宪法学界常见的概念，美国对宪法渊源的讨论是以不成文宪法的外衣出现。如果说洛克纳案代表着右派借助实质性正当程序引入宪法里没有的经济自由，20世纪60年代则代表着左派通过实质性正当程序引入宪法里没有的隐私权。更具体些，主张扩大渊源的一方通常是想引入某些内容，而主张限缩的一方则是要阻挡或排除这些内容。在传统教义学看来，法律对解释（特别是司法裁判）的约束作用使后者具有相当程度的规范和封闭性。
美国最高法院每年审60—70个案子，而他们对于选择什么案件又近乎拥有完全的掌控。因此，一旦宪法典之外的内容鲤鱼跳龙门般越过修宪门槛，各方基本会接受这一结果。从功能主义的视角来看，当某一时期相对集中出现围绕宪法渊源的争论，往往是各方关于哪些宪法典以外的内容可被引入宪法产生分歧之时。长期以来，美国最高法院的政治化、让法院远离宪法[22]和人民的宪法[23]等概念和理论的提出，针对的就是宪法解释的门户大开和夹带私货。
就像美国等一些国家所体现的，有权进行宪法解释的机构每一次处理涉及基本权利冲突或重大政策合宪性议题时，都很难做到让所有人（甚至多数人）满意。[11]在霍姆斯看来，法院多数意见是借助宪法解释把社会达尔文主义和自由市场的意识形态引入宪法。
从功能替代的视角出发，宪法渊源和宪法解释都只是引入宪法典外内容的一种途径。从维护宪法封闭和稳定性的角度，如果不得不引入宪法典外的内容，似乎应对权力式内容相对宽松而对权利式内容审慎。
[17]重新定义美国宪法学经典（canon），其实就是重新定义美国宪法渊源。换成我国宪法上的表述，即国家机构和公民基本权利。拜登上任后即宣布成立总统委员会研究最高法院改革方案。况且在现实中，在修宪外也并不存在从前端开放和认定宪法渊源的正式机制。一部封闭稳定但没有用处的宪法同样不是理想的宪法。在我国主流宪法教科书中，多把宪法解释与宪法惯例、宪法性法律、国际条约等并列为宪法渊源之一。
在实现引入宪法典外内容的功能时，两者体现了两种截然不同的进路。很显然，做加法是希望引入他们认可的宪法渊源，做减法则是希望删掉他们不想要的。
可以粗略地说，宪法研究的对象主要是权力（power）和权利（right）。[24]保持宪法典开放和与时俱进需要通过宪法解释。
最后，功能替代视角还可以从案件数量、区分权力式内容与权利式内容和解释程序等方面为我国推进合宪性审查建设提供一些参考。因此，一个值得思考的问题是：是否存在一种比较靠谱的引入权利式内容的进路，它既可以补充和更新宪法典在权利保护上的不足和陈旧，又可以尽可能地杜绝夹带私货？ 第三，应尽快建立引入宪法典外内容的法律程序和轨道。
之所以要区分两者，因为任何通过修宪之外的通道引入宪法典外内容都会对宪法典的封闭性造成伤害，但引入权利式内容的危险比权力式内容更大。如果说宪法渊源是名的话，这一功能才是真正的实。功能替代的视角又能为我们思考合宪性审查制度提供什么帮助？如上一节所说，从引入宪法典外内容的功能来看，位于后端的宪法解释的确相较于前端的宪法渊源存在优势。与之相对，宪法解释则是通过解释把宪法典外的内容引入宪法。
第一，也是最关键的，要控制宪法解释的自由空间。修宪是以宪法规定的方式引入宪法外内容。
实质性正当程序（substantive due process）则是为宪法典外内容打开宪法之门最常见也最具争议的一把钥匙。这里的私货并不主要指纯粹的私利和算计，而是包括个体或群体真诚地以为自己或部分的利益和价值就是公共和普遍的利益和价值。
三、比较：孰优孰劣？ 功能替代视角的第二个作用是比较。所以修宪和重新制宪一样，很难成为宪法典不够用相对日常的解决方案。
不仅如此，自由派之前注入宪法的内容（尤其是沃伦法院和伯格法院的判决），甚至被逐渐清除出宪法。但问题在于，宪法解释相对于宪法渊源在封闭性上或许存在一定优势，但宪法解释自身封闭性有多可靠却同样可能存疑。因此，研究宪法渊源其实是为了厘清哪些宪法典之外的内容可被视为广义上的宪法。之所以选择《1964年民权法》，是因为它是民权运动和沃伦法院遗产的结晶。
宪法渊源和宪法解释因此构成一种功能替代关系，两者分别承担着从前端和后端引入宪法典外内容的功能。权利式宪法外内容则指那些没有被宪法列举，但却被认为十分重要的基本权利或利益，比如美国宪法没有写入的隐私权。
这也是本文使用功能替代的原因。（3）其所确立的规范或制度原则对法律有广泛的影响。
[30]同为宪法解释机构，与法国和德国相比，美国最高法院每年处理的案件数量的确偏少。在推进合宪性审查的过程中，需要满足通与控的双重要求。 |
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